Respetar las Reglas del Juego… El Estado vs. Los Inversionistas ante el CIADI


 
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El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI por sus siglas en español o ICSID en inglés) es una institución adscrita al Banco Mundial, originada en la Convención sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados celebrada en la capital de los Estados Unidos en 1966 (conocida como el Convenio de Washington). Al principio ratificada por sólo 20 países hoy cuenta con más de 140 Estados contratantes.

Su fin último es procurar a la comunidad global, tanto países como empresas, de la seguridad jurídica necesaria para facilitar los flujos de inversión internacional, especialmente desde las empresas transnacionales a los países en vías de desarrollo.

Si volteamos nuestra mirada al contexto histórico que rodeó la creación del CIADI en los años 60 nos encontraremos con una ola expansiva de nacionalizaciones y expropiaciones de empresas, como las dedicadas a la explotación de los recursos minerales y los hidrocarburos, lo que generaba en los inversionistas temores a la hora de colocar sus recursos en condiciones tan inciertas.

La existencia del CIADI busca mejorar la confianza mutua entre el inversionista extranjero y los países necesitados de recursos, minimizando el riesgo de la inseguridad jurídica que se percibe en algunas naciones en vías de desarrollo dada la debilidad institucional, la inestabilidad política y el reiterado irrespeto a las “reglas del juego” que está presente en muchos de estos países.

Aunque se reconoce lo inevitable del surgimiento de diferencias entre los Estados receptores de la inversión extranjera y las empresas que las realizan, el CIADI ofrece una herramienta para procurar el arreglo de las mismas, lo cual disminuye los temores de ambas partes y posibilita la concreción de los acuerdos comerciales para beneficio de todos los involucrados. Desde su primer caso el CIADI ha contribuido al arreglo de 234 disputas y actualmente hay más de 185 causas que esperan una solución.

Recurrir al CIADI para la solución de controversias entre un inversionista extranjero y un Estado es una cláusula que el primero se asegura de incluir en los acuerdos y contratos derivados de su intención de invertir en un país diferente al suyo.

El Convenio de Washington proporciona dos vías de resolución de conflictos a través del CIADI, estos son LA CONCILIACIÓN y EL ARBITRAJE. Pero es bueno dejar claro que el CIADI no es ni conciliador ni árbitro en las querellas, únicamente se encarga de administrar los procedimientos mediante los cuales las partes involucradas buscan primero un acuerdo y de no ser posible el mismo, se someten a un proceso de arbitraje. Para ello el CIADI cuenta con una comisión conciliadora y una lista de mediadores para conformar el tribunal arbitral.

El CIADI sólo tiene competencia para atender “una diferencia jurídica que surja directamente de una inversión”; y, la diferencia debe surgir “entre un Estado contratante y un nacional de otro Estado contratante”. Por lo que no es de aplicabilidad universal y genérica, sino que limita estrictamente su rango de actuación a las inversiones y a los signatarios del Convenio. Los cuales adicionalmente deben dejar establecido por escrito que aceptan someter la diferencia que se haya presentado bajo los procedimientos auspiciados por el CIADI.

La necesidad de arbitraje en una disputa relativa a inversiones entre un Estado soberano y un particular (inversionista) presentada al CIADI implica que el país involucrado renuncia al uso de sus leyes, incluyendo su Constitución, para en igualdad de condiciones con la otra parte afrontar el proceso ante el organismo. Igualmente el inversionista no podrá ser amparado por la legislación de su país de origen y tampoco recurrir a intervenciones diplomáticas a su favor, en lo relativo a la diferencia en cuestión.

Ahora bien, todo tratado internacional permite que cualquier Estado originalmente adherido al mismo se separe a través de un procedimiento jurídico conocido como “Denuncia”. Procedimiento que han llevado a cabo países como Bolivia en 2007, Ecuador en 2009 y Venezuela en 2012. No obstante, cuando un Estado miembro denuncia el Convenio de Washington no queda de inmediato libre de las responsabilidades asumidas con los inversionistas, ya que en los contratos firmados se incluyen cláusulas de “ultractividad”, que garantizan la prevalencia del acuerdo aunque el país abandone el CIADI por un periodo que puede variar de 10 a 20 años adicionales. Esto explica por ejemplo que en una de sus últimas sentencias (noviembre de 2015) el tribunal de arbitraje ordenó a Ecuador (que no forma parte del CIADI desde 2009) pagar a la empresa petrolera Occidental Petroleum Corporation, conocida como OXY, la cantidad de $ 1.061.775 que aunque es inferior a lo originalmente pretendido por el inversionista, representa aproximadamente el 3,3 % del presupuesto de la República del Ecuador para 2016.

Si un Estado incumple el resultado de un laudo arbitral ante el CIADI existen dos mecanismos que buscan revertir esa postura:
Jurídicamente: Se brinda la protección diplomática debida (a la que había renunciado originalmente) por parte del país de origen del inversor, lo que permite abrir la posibilidad de llevar la diferencia ante el Tribunal Internacional de Justicia.

Económicamente: El Estado en rebeldía queda expuesto negativamente ante el Banco Mundial, ante los inversionistas extranjeros y ante la comunidad económica internacional, lo que perjudicaría la intención de las empresas transnacionales de invertir en dicho país, dado el riesgo que implicaría.

VENEZUELA ANTE EL CIADI:
Adherida al organismo arbitral del Banco Mundial en 1993, durante el gobierno provisional de Ramón J. Velasquez tras la salida del poder de Carlos Andrés Pérez, Venezuela formalizó ante el Banco Mundial su denuncia irrevocable del Convenio de Washington el 24 de enero de 2012, siendo presidente Hugo Chávez. Su breve permanencia en el organismo no le ha impedido alcanzar el dudoso honor de ser para este año 2015 el país con mas demandas pendientes de resolución ante el CIADI con 23, de ellas la mayoría relacionadas con materias como minería, petróleo y siderúrgica, involucrando a empresas transnacionales de la talla de Exxon Mobile, Conoco Phillips, Rusoro, Holcim, entre otras. Los inversionistas alegan que el gobierno de Venezuela afectó sus intereses por haber sido expropiados o desposeídos de sus activos o haber finiquitado unilateralmente los contratos firmados, por lo que reclaman indemnizaciones de alrededor de 20 mil millones de dólares.

El CIADI tiene sus defensores y sus detractores.

Roberto Dañino Zapata, quien fuera su Secretario General del 2003 al 2006, le señala las siguientes virtudes:

>Universalidad, ya que más de 140 países se han adherido al organismo.

>Estructura jurídica propia y autónoma, lo que lo hace un foro neutral que brinda confianza a los inversionistas.

>Jurisdicción limitada, sólo trata de diferencias relativas a inversiones.

>Es un sistema consensual, la ratificación por parte de los Estados del Convenio de Washington no acarrea la obligación de los mismos de someterse a los mecanismos arbitrales del CIADI. Esa obligación sólo surge una vez que los Estados, por escrito, han aceptado expresamente que una determinada disputa sea sometida a un proceso de conciliación y posterior arbitraje ante el CIADI.

>Los laudos arbitrales dictados por los tribunales del CIADI son inapelables fuera del organismo y no pueden ser revisados por las cortes locales.

>La revisión, la rectificación, la interpretación y la anulación son recursos posibles ante un fallo del CIADI, pero solo dentro del propio organismo.

Para sus críticos, el CIADI:

>Centra sus esfuerzos mayoritariamente en dar garantía a las inversiones extranjeras por encima de las leyes que buscan la protección de los habitantes de las zonas donde se realizan las inversiones.

>No existe una instancia de poder supranacional ante la cual someter un recurso de apelación de una sentencia considerada injusta por alguna de las partes.

>Ha sido cuestionada su poca sensibilidad sobre temas relativos a derechos colectivos, como derechos humanos, medioambientales, poblaciones indígenas, costumbres y usos ancestrales, etc.

>Inadecuados recursos disponibles en relación a la demanda de sus servicios.

>Poca participación de representantes del Tercer Mundo en los procesos de arbitraje.

A manera de conclusión

Los mecanismos que faciliten el flujo de recursos a nivel mundial son necesarios, sobre todo cuando se trata de inversiones en países en vías de desarrollo tan urgidos de los mismos pero que a su vez presentan serias debilidades institucionales que hacen que el respeto de las llamadas “reglas del juego” se vean muchas veces burladas por parte de los sucesivos gobernantes.

Los inversionistas, nacionales y foráneos, se han visto muchas veces afectados por decisiones unilaterales por parte del Estado receptor de la inversión extranjera al cambiar las reglas del juego iniciales: nacionalización de bienes, cancelación de permisos, rescisión o anulación de contratos de concesión, legislaciones discriminatorias, cambios bruscos de impuestos aplicados; son prácticas que socavan la confianza e impide muchas veces concretar negocios en beneficio tanto del inversionista como del país que recibe la inversión.

Los inversores persiguen ciertas garantías básicas, como por ejemplo: trato justo, no discriminación, no variación de la legislación vigente al momento de producirse una inversión y posibilidad de reajustar los acuerdos de inversión en caso que haya cambios institucionales drásticos en el país.

Si bien el CIADI ha contribuido a disipar temores y desconfianzas entre los Estados y las empresas transnacionales, se desprende de las críticas al mismo que se necesita quizá una actualización del ente y un mayor equilibrio en sus decisiones, así como incorporar nuevas realidades no presentes para el momento histórico de su creación (medio ambiente, derechos humanos), para hacerlo un organismo mucho más eficiente, que posibilite la llegada de recursos a los países pobres a pesar de sus problemas crónicos de inestabilidad política y debilidad institucional, beneficiando en última instancia a sus habitantes con nuevas fuentes de trabajo.

NOTA: Agradecemos la colaboración de éste artículo al Econ. H. J. Jiménez, @hjjc13 . Invitamos enviar aportes o sugerencias sobre Casos de Países e Inversionistas ante el CIADI a [email protected]

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